Nueva ley migratoria, análisis del proyecto de ley.

ley migraciones

Recordamos que la última información sobre el Proyecto del Presidente Piñera se encuentra en https://www.vivirenchile.cl/es/nueva-ley-migratoria-chilena/ . Este artículo se refiere al proyecto de Michelle Bachelet.

Con fecha 21 de Agosto del presente año la Presidenta Michelle Bachelet firmó y presentó al congreso el que sería el nuevo marco legal migratorio. Sin perjuicio que por el momento aquel es solo un proyecto no aprobado por el parlamento, nuestro equipo ha estudiado la norma, realizando críticas y comentarios a la misma. Así, presentamos la primera parte de nuestro trabajo, el que trata I. Conceptos sobre el mensaje y II. Título preliminar y  III.  Título primero.

I. CONCEPTO SOBRE EL MENSAJE.

A) Evidencia sobre el flujo migratorio:

Es de público conocimiento que la estabilidad política, económica y social del país  -en contraste al resto de los demás países que forman parte de Latinoamérica- ha contribuido significativamente al creciente flujo migratorio experimentado en los últimos diez años.

Sin ir más lejos, según datos aportados por la reciente encuesta Casen, la migración a Chile aumentó desde 154 mil el año 2006 hasta 465 mil el año 2015, es decir, un 200% en menos de 10 años. De dicha cifra, la mayoría de los inmigrantes corresponden a la población peruana que alcanza un 30%, seguida por la Argentina 11,9% y finalmente la boliviana.

Sin perjuicio de lo anterior, la inmigración se ha extendido a otras nacionalidades, prueba de ello es que para el periodo 2015-2016 de las 273.257 solicitudes de visa se incorporaron países como Colombia 17,7%; Haití 16%; Venezuela 14,7%. Estos datos proporcionados por el Departamento de Extranjería e Inmigración reflejan, además, una nueve corriente migratoria desde Ecuador y República Dominicana.

De las solicitudes antes mencionadas, la mayoría de ellas corresponden a las que se fundan en motivos laborales alcanzando el 70% de las peticiones. Luego de la visa anteriormente señalada se encuentra la visa Mercosur, que es aquella que faculta a los nacionales de los estados partes del convenio a acceder con mayor facilidad a la visa definitiva una vez transcurrido un año desde el término de la visa temporaria.

Tales estadísticas denotan la existencia de un fenómeno migratorio que representa un poderoso desafío para el Estado chileno, pues implica la disposición de recursos con el objeto de facilitar el ingreso de los extranjeros, pero además, el deber de brindarle condiciones de vida iguales a la de los ciudadanos nacionales. Esfuerzo que vale la pena, ya que los extranjeros contribuyen al desarrollo económico, político, social y cultural del país.

Ahora bien, si ello es novedad en Chile en la historia no es nada nuevo. La migración es una realidad inherente a la humanidad. Prácticamente todas las poblaciones mundiales se han erigido a partir de fenómenos migratorios, los que, si bien permiten a los pueblos compartir sus costumbres, también traen aparejados grandes problemas como la discriminación, el hacinamiento o tratos indignos. Es por esa razón, entre otras, que la migración como fenómeno cultural, político y económico es reconocido en prácticamente todas las legislaciones del mundo, quienes han adoptado sus normas al ámbito del Derecho Internacional, prueba de ello es que el artículo 13 de la Declaración Universal Derechos Humanos, así como el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establecen que todo individuo es libre para circular y elegir su residencia en el territorio de un Estado, además del derecho a salir de cualquier país -incluso el propio- y a regresar a su país.

En la misma línea anterior, la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios especifica tales derechos: “…1. Los trabajadores migratorios y sus familiares podrán salir libremente de cualquier Estado, incluido su Estado de origen. Ese derecho no estará sometido a restricción alguna, salvo las que sean establecidas por ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral pública, o los derechos y libertades ajenos y sean compatibles con otros derechos reconocidos en la presente parte de la Convención. 2. Los trabajadores migratorios y sus familiares tendrán derecho a regresar en cualquier momento a su Estado de origen y permanecer en él…”

Lo señalado con anterioridad es recogido también por nuestra Carta Fundamental que en el capítulo de los “Derechos y Deberes Constitucionales” dispone: “…Toda persona tiene derecho a residir y permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condición de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros…”

B) Reseña sobre el marco normativo migratorio vigente:

Las políticas migratorias comparadas descansan sobre ciertas premisas o principios fundamentales. Las legislaciones argentina, española, uruguaya por nombrar algunas, han puesto su enfoque en los derechos humanos de los migrantes, pues reconocen los derechos a la educación, a la salud, a la seguridad social, entre otros.Asimismo, se elaboraron tres criterios que resumen el foco de todo proceso migratorio: seguridad, orden y regularidad.

Los criterios señalados solo se reconocen tenuemente en los cuerpos que regulan la materia en nuestro país, a saber:

  • Ley n°20.507 que tipifica los delitos de tráfico ilícito de migrantes y trata de personas y establece normas para su prevención y más efectiva persecución penal
  • Ley n°20.430 que establece normas sobre protección de refugiados
  • Decreto n°837 del Ministerio del Interior que aprueba la ley citada
  • Decreto ley n°1094 que establece normas sobre extranjeros en Chile

A pesar de la existencia de estas leyes, nuestro marco normativo no está a la par con las de las democracias más avanzadas, pues, como se señaló,  nuestro orden jurídico no establece principios claros acerca de la migración orientada a los derechos humanos, ni tampoco una visión general respecto al fenómeno. En suma, no se advierte una promoción de los valores democráticos que inspiran al país y que se hacen efectivos a los migrantes. En términos sucintos, podríamos decir que la normativa que existe en la actualidad solo pone énfasis en la inmigración como un concepto orgánico, útil y conveniente, pero sin mencionar nada concreto respecto al resguardo y a la protección de las personas que dejan su país y se integran al nuestro.

Uno de los puntos más relevantes que pretende la nueva legislación es el mejoramiento de los procesos administrativos de incorporación de los inmigrantes, puesto que, junto con existir disparidad de criterios de admisión y solicitudes de los distintos tipos de visa, los procedimientos actuales se han transformado en verdaderas barreras para el acceso a nuestro país, aun cuando el futuro ciudadano cumpla con los requisitos preceptuados por la ley. Lo anterior entre otras cosas a la falta de flexibilidad en el sistema de visación, el que, lamentablemente promueve la situación irregular de los inmigrantes.

A la problemática anterior se une el hecho de que, por lo general, los procesos sancionatorios en materia de inmigración adolecen de cierta laxitud de manera que se hace imposible hacer un control efectivo y, eventualmente, sancionar al inmigrante que no cumple con los deberes que la ley chilena le impone. Asimismo, la contrapartida a este problema radica en que, al no existir normas procedimentales claras el migrante, por su parte, puede verse afectado en su derecho al debido proceso.

C) Enfoque y contenido de la nueva ley:

La nueva propuesta de ley busca llenar y subsanar aquellos vacíos que existen en nuestra legislación actual, teniendo como inspiración para su articulado los derechos humanos, de modo que el Estado chileno reconoce la igual dignidad de todas las personas, promoviendo el respeto de los derechos fundamentales que nuestra Constitución, tratados internacionales y leyes establecen.

Para lo anterior, además de la promoción misma de los derechos, el Estado se compromete a cumplir con el Principio de la Información, en virtud del cual deberá proporcionar toda la información pertinente y oportuna acerca de las condiciones y requisitos para la admisión, permanencia, residencia y egreso del país.

Además, el proyecto recogerá los principios que reconoce el derecho internacional en materias de asilo, refugio, regularidad migratoria, entre otros.

En suma, dentro de los puntos más relevantes de la nueva propuesta de ley es la creación de un sistema nacional migratorio. Este sistema se materializará mediante el Comité de Política Migratoria que actualizará la política migratoria, fijando una autoridad de control migratorio a cargo de fronteras y verificación de antecedentes.

La política migratoria antes señalada consiste, básicamente, en el conjunto de criterios que darán lugar a los planes, programas, acciones e instrumentos del Estado en diversos sectores atingentes. De este modo, la propuesta buscará hacerse cargo de la creación de nuevas funciones, deberes y atribuciones para aquellas instituciones que se encargan de substanciar los procesos administrativos con el objeto de eliminar la burocracia generalizada.

 * Todo ello se refleja especialmente en el título preliminar, primero y siguientes que a continuación pasamos a examinar. El método de estudio consistirá en la transcripción literal de los enunciados, acompañados luego de un comentario de nuestra autoría. *

II. TÍTULO PRELIMINAR

Artículo 1.- Valor de la migración para el Estado. El Estado de Chile valora la contribución de la migración para el desarrollo de la sociedad en todas sus dimensiones.

El artículo primero manifiesta la voluntad del legislador definida ya en el mensaje. A diferencia de otros ordenamientos jurídicos, nuestra ley prefiere partir reconociendo y valorando el fenómeno migratorio en su totalidad.

En estricto rigor dicha norma permite dejar claro el “espíritu de la ley”, sirviendo el enunciado para dilucidar controversias. En particular, en concordancia con el art. 19, inciso segundo, del Código Civil que señala “…Bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento…”. En consecuencia, las normas posteriores y otras relacionadas, deberán interpretarse armónicamente con dicho artículo, viendo siempre a la migración como fenómeno positivo.

Artículo 2.- Objetivos de la ley. Son objetivos principales de la presente ley:

  1. Regular el ingreso, tránsito, residencia, permanencia y egreso del país de las y los extranjeros, en ejercicio de la soberanía del Estado, de conformidad con la legislación vigente.

Aquí la ley comienza la labor normativa. Establece si normas muy generales sobre el contenido, las que son innecesarias ya que los títulos informan por si solos los objetivos.

Orgánicamente, el ingreso se regula en el Título II de la ley, desde el artículo 23 al 36. Conteniendo los párrafos de “Requisitos generales de Ingreso”, del art. 23 al 31 y “Prohibiciones de Ingreso”, del art. 32 al 36.

Por otra parte, la residencia se encasilla como “Categoría Migratoria” en el título III, desde el artículo 37 al 71. Contiene los párrafos “Permiso de Turista y de Visitante”, del art. 37 al 39, “Permiso de Residencia Temporal” del art. 40 al 43, “Permiso de Residencia Definitiva” del art. 44 al 46, “Permiso de Residencia Oficial” del art. 47 al 52, “Permiso de Asilo y Refugio” en el art. 53, “Disposiciones Comunes a este Título” del art. 54 al art. 66,  y “Rechazo y revocación de los Permisos de Residencia” del art. 67 al 71.

  1. Establecer las medidas de control de acceso y salida del territorio nacional, así como las autoridades migratorias y de control competentes.

 Como se mencionó, ello se trata en gran parte en el Título II de la ley. Ahora, se suma también el Título IV “De las Obligaciones de Terceros” que en su Párrafo 1º habla sobre las Obligaciones de los medios de transporte Internacionales.

Junto con ello, el Título X “Autoridad de Control Migratorio” establece las facultades de control, mecanismo y sanciones que el incumplimiento de las normas ejercidas por la autoridad migratoria provoca. Se encomienda dicha labor a Policia de Investigaciones de Chile, y en subsidio a Carabineros de Chile, quienes deberán actuar en conformidad a las Instrucciones del Ministerio del Interior y Seguridad Pública.

  1. Fijar el mecanismo que defina la Política Nacional Migratoria.

Creemos que el “mecanismo que defina la Política Nacional Migratoria” es un concepto etéreo, que escapa del singular “mecanismo”. Ello, ya que no puede encasillarse en una sola ley, sino que en un ordenamiento jurídico concordante, con Instituciones públicas instruidas para el acto. Sin perjuicio de ello, la nueva ley si permite trazar lineamientos generales.

Es en ese sentido que el Párrafo 3º del referido Título IV “Obligaciones de otras Instituciones”, se ordena a las principales Instituciones del país como los Tribunales de Justicia, Servicio de Registro Civil e Identificación, Gendarmería, Policía de Investigaciones y Dirección del Trabajo, a cumplir mandatos generales en harmonía con el espíritu de la ley.

Por todo, el título IX “Sistema Nacional de Política Migratoria” habla en su artículo 128 de “un conjunto de lineamientos que darán lugar a los planes, programas, acciones e instrumentos ejecutados y coordinados por el Ministerio del interior y Seguridad Pública y definido por el Comité de Política Migratoria”. Aquí nuevamente se intenta identificar y encasillar el referido “mecanismo” al punto que dicho mecanismo será en la práctica un plan de trabajo que será aprobado por Decreto Supremo, según establece el art. 129.

Artículo 3.- Ámbito de Aplicación. Las disposiciones de esta ley se aplicarán a las y los extranjeros en lo relativo al ingreso, tránsito, permanencia, residencia y egreso del país, reconociendo sus derechos y deberes en un marco de respeto, protección y promoción de los derechos humanos, de contribución al desarrollo nacional, así como de preservación de la soberanía y seguridad del país.

 Las disposiciones de esta ley también serán aplicables a las y los refugiados, a las y los extranjeros que soliciten dicha condición y a sus familias, en todo aquello que no se encuentre regulado por la ley N° 20.430, que Establece disposiciones sobre protección de refugiados y su reglamento, así como las disposiciones contenidas en tratados internacionales sobre derechos humanos y sobre refugiados ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. En todo caso, ninguna disposición de esta ley podrá aplicarse o interpretarse en el sentido de menoscabar cualquier derecho, libertad, garantía o beneficio reconocido a las y los solicitantes de la condición de refugiado y sus familiares, en los términos de la ley citada presentemente. Lo mismo se aplicará a las y los extranjeros reconocidos como asilados y apátridas, y a sus respectivas familias.

Aquí cabe hacer mención nuevamente que es notoria la intención “pro-migración” del legislador, cuando se refiere a que tanto para extranjeros como asilados y/o apátridas “…Ninguna disposición de esta ley podrá aplicarse o interpretarse en el sentido de menoscabar cualquier derecho, libertad, garantía o beneficio…”. Ello no es menor, ya que dicho artículo tercero vendrá a conformar parte de cualquier presentación administrativa o judicial referida a los sujetos señalados, tal como lo es el principio pro-reo en derecho penal o el principio pro-operario en derecho laboral.

III. TÍTULO PRIMERO

DISPOSICIONES GENERALES

Párrafo 1°

Principios Generales

Artículo 4.- Derechos y libertades. El Estado reconoce la igual dignidad de todas las personas debiendo promover, respetar, y asegurar los derechos y libertades consagrados en la Constitución Política de la República, las leyes y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

Mientras el título anterior era principalmente orgánico, aquí encontramos ya normativa relacionada al fondo del asunto. En este artículo se refleja el actual artículo 1º de la Constitución Chilena que establece “…Los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos…” y el artículo 19 Número 2 “…La Constitución asegura a todas las personas: La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados…” y 19 Número 3 “…La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos…”, entre otros.

Artículo 5.- Inclusión e Identidad Cultural. El Estado promoverá la inclusión de las y los extranjeros en Chile, reconociendo, respetando y valorando sus creencias, identidad cultural y étnica, con el propósito de favorecer su participación e incorporación armónica a la realidad social, cultural y económica del país.

Dicha norma es importante ya que en comparación a nuestros vecinos -como Bolivia que se reconoce como estado “plurinacional”- Chile históricamente no ha favorecido ni reconocido las distintas etnias que lo conforman. La excepción es encontrada recién en 1993 con la promulgación de la “Ley Indígena” que establece normas sobre su protección, fomento y desarrollo. Como tales normas no sobran en nuestro país, es relevante que aquí sí se mencione el respeto y promoción de distintas creencias e identidades culturales.

Artículo 6.- Información pertinente y oportuna. El Estado deberá proporcionar información accesible, completa, pertinente y oportuna sobre las condiciones para  el ingreso, permanencia y egreso del país, fomentando una migración segura.

En la práctica, si bien el Departamento de Extranjería esta sobrepasado por la demanda de peticiones administrativas, a nuestro parecer si cumple una buena labor informando a modo general sobre los procedimientos migratorios. El ejemplo ilustrativo es que se ha adecuado a la realidad del fenómeno, ofreciendo la información en Creole.

Artículo 7.- Regularización Migratoria. El Estado promoverá la regularidad migratoria, incentivando que las y los extranjeros cumplan con los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico nacional y que obtengan las autorizaciones y permisos necesarios para su estadía o residencia en el país.

En definitiva si el estado realmente quisiera promover la “regularidad migratoria” no sólo se preocuparía de los nuevos solicitantes sino que también haría referencias en esta ley a aquellos que se encuentran en situación irregular en el país, lo que no sucede ni en el contenido orgánico ni mediante disposiciones transitorias.

A modo de ejemplo, la presente ley sería el instrumento propicio para establecer un periodo de gracia en que se les permitiera regularizar y transparentar su situación a las autoridades sin recibir la pertinente expulsión o multa correspondiente, como sucede generalmente en derecho tributario cuando se condonan multas en pos de regularización de contribuyentes, siendo un último ejemplo reciente (2014/2015) el beneficio que Impuestos Internos dio a los contribuyentes que mantuvieran bienes, rentas y activos en el exterior susceptibles de infracciones tributarias, para que regularizaran la situación impositiva, pagando entonces un impuesto sustitutivo de sólo 8%.

Artículo 8.- Migración Segura. El Estado promoverá acciones tendientes a prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas y el tráfico ilícito de migrantes, velando por la persecución de quienes cometan estos delitos, de conformidad al ordenamiento jurídico.

Aparte de condenar estas prácticas, no dice nada nuevo ya que precisamente nada agrega o quita a las normas que actualmente existen y tratan el tema de “trata de personas”, como la mencionada ley 20.507

Artículo 9.- No Criminalización. La migración irregular no es, por sí misma, constitutiva de delito.

Consideramos que este artículo sería realmente práctico si se definiera lo que la ley está considerando como “migración irregular”. Los términos provocan confusión dado que si se entiende el ingreso al país por zonas no habilitadas como  “migración irregular”, se contradeciría con la normativa actual que considera dicha acción indiscutiblemente como un delito.

Otro ejemplo, sería cuando alguien ingresa por zona habilitada pero compra un contrato u oferta de trabajo a empleador chileno para justificar su solicitud de Residencia Temporal, práctica que lamentablemente nos ha tocado conocer. En dicho caso y sin duda alguna, estamos frente a un delito tipificado en los artículos 193 al 198 del código penal, bajo los conceptos de falsificación de documentos públicos o privados, pero que ante la nula definición de conceptos podría creerse adecuada a “migración irregular”.

Por tanto, lamentablemente no queda claro cuando dichas situaciones se clasificarán como migración irregular, ni cuáles serían los efectos de dicha clasificación, por lo que creemos que dicho artículo dará pie a numerosos problemas y confusiones.

Artículo 10.- Reciprocidad Internacional y Colaboración. El Estado podrá conceder autorizaciones o establecer restricciones a las y los extranjeros por motivos de reciprocidad.

Reconociendo que la movilidad de las personas es fundamental para promover la integración entre los países, se implementarán acuerdos bilaterales y multilaterales que faciliten la colaboración en ámbitos como la regularización migratoria, el acceso a información y el acceso a documentación, entre otros.

Ello tampoco es novedad, el mayor ejemplo práctico es el acuerdo Mercosur, que Chile ha mantenido y respetado desde 1980, sin perjuicio que hoy indudablemente son los países vecinos los beneficiados por las facilidades migratorias que otorga a sus connacionales.

Ahora, lo que sí es nuevo y que sin duda no debe tomarse a la ligera, será el intercambio relacionado al “acceso a la información y documentación” ya que esta ley incorpora en su Título XI la creación de un “Registro Nacional de Extranjeros”, el que será reservado, y contendrá información sobre:

  • El registro de ingreso y egreso de extranjeros y extranjeras hacia y desde el territorio nacional
  • Indicación del tipo de categoría migratoria y vigencia del permiso migratorio de las y los extranjeros que se encuentren en el país.
  • Las solicitudes de permisos migratorios que hayan sido denegadas.
  • La identificación de las y los extranjeros que se encuentren en el país, y el domicilio de las y los extranjeros residentes, visitantes y residentes oficiales.
  • Las visas consulares emitidas de conformidad con esta ley.
  • Las infracciones a esta ley y las sanciones migratorias dictadas por la autoridad migratoria.
* El día Jueves 28 de septiembre publicaremos los siguientes artículos, del 11 al 36, que tratan sobre los derechos y deberes de los inmigrantes, así como normas relacionadas al ingreso y egreso del país.

2018-06-04T13:03:17-03:00septiembre 22, 2017|Noticias|Sin comentarios

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