Recordamos que la última información sobre el Proyecto del Presidente Piñera se encuentra en https://vivirenchile.cl/es/nueva-ley-migratoria-chilena/ . Este artículo se refiere al proyecto de Michelle Bachelet.
Presentamos la quinta parte del análisis que nuestro equipo ha realizado sobre el proyecto de ley que reforma la antigua Ley Migratoria chilena. La cuarta parte se encuentra aquí.
TÍTULO IV, De las Obigaciones de Terceros.
Párrafo 1°
Obligaciones de los medios de transporte internacional.
El título IV del proyecto de ley señala cuáles son las obligaciones que recaen sobre los terceros, es decir, aquellas entidades y personas que sin ser partes directas en la relación inmigrante – autoridad migratoria-, tienen, sin embargo, deberes.
Artículo 72.- Control de documentación. Las empresas de transporte internacional, transportistas comerciales, propietarios y explotadores de cualquier medio de transporte no podrán transportar con destino a Chile a las y los extranjeros que no cuenten con la documentación que les habilite para ingresar al país.
Los empresarios transportistas, así como todo aquel individuo que saque provecho al giro de transportes, en caso alguno podrán transportar hacia Chile extranjeros que no cumplan con su respectiva documentación. El empresario, o quien explote el rubro de transporte internacional que no cumpla con la normativa, podría verse expuesto a multas de carácter administrativo.
Artículo 73.- Reconducción. Las empresas de transporte internacional, transportistas comerciales, propietarios y explotadores estarán obligados a tomar a su cargo y transportar por cuenta propia, en el menor tiempo posible, y sin responsabilidad para el Estado, a las y los pasajeros y tripulantes cuyo ingreso al país sea rechazado por carecer de la documentación necesaria.
Los gastos de reconducción al país de origen de que tratan los incisos anteriores, son de cargo de la empresa de transporte internacional, cualquiera sea la causal invocada.
Asimismo, tratándose de pasajeros en tránsito a quienes les fuere negado el embarque a su destino final por parte de una empresa de transporte internacional o hubieren sido reembarcados a Chile en razón de que las autoridades del país de destino les prohibieron el ingreso, la respectiva empresa de transporte internacional será responsable en los términos del inciso precedente.
La obligación señalada en los incisos precedentes no obstará a la aplicación de las sanciones correspondientes de acuerdo con esta ley, y se cumplirá trasladando a las y los extranjeros hasta el país desde el cual dicha empresa los transportó o del cual fueren nacionales.
En complemento a lo expresado por el artículo precedente, la ley señala que la reconducción de los pasajeros extranjeros de parte de los transportistas se realizará a expensas de ellos, sin que genere ningún gasto para el Estado. La obligación de reconducir al extranjero deberá efectuarse en el menor tiempo posible. Asimismo, para el caso de los pasajeros en tránsito cuyo embarque a destino final haya sido negado, obligará, en los mismo términos que la hipótesis anterior, a la empresa de transporte. El cumplimiento de la obligación se entenderá como el traslado a los extranjeros hasta el país desde el cual la empresa los transportó, o bien, del país de donde sean nacionales.
Artículo 74.- Listado de pasajeros y tripulantes. Las empresas de transporte internacional de pasajeros, transportistas comerciales, propietarios y explotadores estarán obligadas a presentar a la autoridad de control migratorio, antes del ingreso y salida del país de sus respectivos medios de transporte, un listado de pasajeros y tripulantes, así como todos los datos necesarios para su identificación. Ningún pasajero o tripulante podrá embarcar o desembarcar antes de que la autoridad efectúe la inspección y control correspondientes.
De acuerdo a la nueva política migratoria, cuyo foco se centra en un proceso migratorio seguro, ordenado y regular, el artículo 74 obliga a todos las empresas de transporte internacional de pasajeros, comerciales, así como a los propietarios y explotadores del rubro de transporte presentar un listado de los pasajeros y tripulantes al ingreso y salida del país, además de todos los elementos necesarios para su identificación, a la autoridad de control migratorio.
Artículo 75.- Transporte de expulsados. Las empresas de transporte internacional de pasajeros, transportistas comerciales, propietarios y explotadores deberán trasladar a las y los extranjeros cuya expulsión hubiere sido decretada, en el plazo y al lugar que se determine, previo pago del valor del pasaje por parte de la autoridad migratoria.
En el caso que la autoridad migratoria decrete la expulsión del extranjero, y una vez pagado el pasaje, las empresas deberán trasladarlos en el plazo y el lugar que ésta determine.
Párrafo 2°
Obligación de los empleadores
Artículo 76.- Obligación de los empleadores. Ninguna persona, natural o jurídica, podrá proporcionar trabajo u ocupación remunerada, con o sin relación de subordinación y dependencia, a las y los extranjeros que se encuentren en situación migratoria irregular en el país.
No obstante lo anterior, el empleador tendrá la obligación de cumplir la legislación laboral vigente al inicio, durante y al término de la relación laboral, cualquiera sea la situación migratoria de las y los extranjeros.
La nueva legislación migratoria que se pretende, demuestra una vez más, en el párrafo 2 sobre la obligación de los empleadores, la gran preocupación que existe respecto al migrante. Cuando la ley prohíbe que personas naturales o jurídicas proporcionen trabajo remunerado, dependientes o no a los extranjeros cuya situación es irregular, no lo realiza coartando la libertad de trabajo, sino que lo hace con el propósito de evitar problemas a posteriori como son la imposibilidad de acceder a la seguridad social quedando desprovistos de salud e imposiciones toda vez que la situación de irregular del extranjero impide el registro en las instituciones públicas o privadas de salud, así como aquellas encargadas de la vejez.
Párrafo 3°
Obligaciones de otras instituciones
Artículo 77.- Obligación de los Tribunales de Justicia. Los Tribunales de Justicia, en especial los Juzgados de Garantía y los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal, deberán comunicar a la autoridad migratoria y a la Policía de Investigaciones de Chile las resoluciones que dispongan medidas de arraigo u otras cautelares privativas de libertad y las sentencias definitivas firmes y ejecutoriadas en que se condene a una o un extranjero, en el más breve plazo y una vez que se encuentre ejecutoriada la sentencia respectiva.
A propósito de la incorporación explícita derechos del migrante que hace el proyecto de ley de inmigración, el artículo 78 puede considerarse como una manifestación del derecho al debido proceso en tanto obliga a la judicatura, pero en especial a aquellos tribunales que tienen la facultad de imponer medidas como el arraigo u otra que implique privaciones de libertad, informar de éstas a la autoridad migratoria en el menor plazo posible. Junto a lo anterior, deberán informar las sentencias firmes y ejecutoriadas en que se condene a un extranjero. Toda esta información no solo permitirá a la autoridad migratoria tomar razón de dichas medidas, sino que también permitirá al extranjero manejar la información necesaria para el caso en que se pretenda interponer un eventual recurso o elevar alguna solicitud que reconsidere las medidas interpuestas por las autoridades.
Artículo 78.-Obligación del Servicio de Registro Civil e Identificación. El Servicio de Registro Civil e Identificación deberá informar a la autoridad migratoria y a la Policía de Investigaciones de Chile respecto de las condenas a las y los extranjeros de las que tome conocimiento.
Artículo 79.- Obligación de Gendarmería. Gendarmería de Chile deberá comunicar oportunamente a la autoridad migratoria y a la Policía de Investigaciones de Chile respecto de las fechas de ingreso de las y los extranjeros condenados a permanecer recluidos en los distintos establecimientos penitenciarios y carcelarios del país, y señalar con la debida anticipación las fechas de término de las condenas impuestas.
Artículo 80.-Obligación de la Policía de Investigaciones. La Policía remitirá al Servicio Nacional de Turismo información sobre las y los extranjeros que ingresen al país en calidad de turistas y de visitante, conforme a lo establecido por el Ministerio de Economía.
Artículo 81.-Obligación de la Dirección del Trabajo. La Dirección del Trabajo, a través de sus Inspecciones del Trabajo, deberá recibir las denuncias, reclamos, consultas y solicitudes presentados por las y los trabajadores extranjeros, de conformidad con la ley, independientemente de su situación migratoria.
Entre los artículos 78 a 81 se establecen otras instituciones que, conforme al sistema migratorio, deben cumplir con ciertas obligaciones. Éstas son el Servicio de Registro Civil e Identificación; Gendarmería; PDI; Dirección del Trabajo.
Las obligación fundamental de las instituciones antes citadas hacen referencia al deber de “informar” oportunamente a la autoridad migratoria distintos procesos o procedimientos. El Registro Civil debe informar a la PDI y a la autoridad migratoria la existencia de condenas respecto el extranjero. Por su parte, Gendarmería deberá precisar las fechas de ingreso de los extranjeros condenados a reclusión en los distintos recintos penitenciarios. Junto con ello deberán informar las respectivas fechas de salida. La PDI deberá informar al SERNATUR la información de los extranjeros que ingresen al país en calidad de turista y visitante. Finalmente, la Dirección del Trabajo por medio de las inspecciones del trabajo deberán recibir, tal como ocurre con los ciudadanos chilenos, todas las denuncias, reclamos, consultas que provengan de los ciudadanos extranjeros.
TÍTULO V
INFRACCIONES Y SANCIONES MIGRATORIAS
Párrafo 1°
De las infracciones
Artículo 82.- Abandono sin control migratorio. A las y los extranjeros que hubieren abandonado el territorio nacional sin realizar el control migratorio de salida y quisieren reingresar al país, se les aplicará una multa de una a diez Unidades Tributarias Mensuales.
En caso que la responsabilidad de omitir el control migratorio fuere de una empresa de transporte internacional, se le aplicará a esta empresa una multa de diez a cien Unidades Tributarias Mensuales por cada pasajero que omita dicho control.
Este artículo versa sobre las multas que se aplican a aquel extranjero que abandona el país sin someterse al control migratorio de salida y que con posterioridad pretende reingresar. En el caso del individuo la multa que podría aplicarse va entre una a diez UTM, no obstante, si es la empresa de transporte quien omite el control migratorio se aplicaré una multa de diez a cien UTM por cada pasajero.
Artículo 83.- Negativa a la reconducción. Las empresas de transporte internacional y transportistas que no dieren cumplimiento a lo establecido en el artículo 73 de la presente ley, serán sancionadas con multas de diez a cien Unidades Tributarias Mensuales por cada pasajero en dicha situación.
En el artículo 73 se analizó el caso de aquellas empresas de transporte que se encuentran obligadas a reconducir a aquellos extranjeros que no cumplen con la documentación necesaria. Pues bien, en el caso que las empresas no cumplan con lo dispuesto en dicho artículo, éstas se verán expuestas a una multa que va entre diez a cien UTM por cada pasajero.
Artículo 84.- Transportar pasajeros sin la documentación necesaria. Las empresas de transporte internacional, transportistas comerciales, propietarios y explotadores de cualquier medio de transporte, que condujeren desde y hacia el territorio nacional a las y los extranjeros que no cuenten con la documentación necesaria, serán sancionadas con multas de diez a cien Unidades Tributarias Mensuales por cada pasajero infractor. La autoridad migratoria, además de aplicar la multa respectiva, informará al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones para que este adopte las medidas que sean de su competencia.
No se impondrán las multas establecidas en el inciso anterior, cuando las y los extranjeros lleguen al país sin la documentación apropiada, si las empresas de transporte pueden demostrar que tomaron precauciones adecuadas para asegurar que dichas personas tuvieran los documentos exigidos para entrar en el Estado receptor.
Interesante es lo que propone el artículo 84. La regla general es que aquellas empresas que se dediquen al transporte de pasajeros internacionales como propietarios o explotadores, y que condujeren hacia o desde Chile extranjeros sin la documentación necesaria se verán expuestos a una multa de diez a cien UTM por cada pasajero, e incluso más, la situación será informada al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones.
Sin embargo, la ley da la oportunidad de evitar las multas antes mencionadas si es que la empresa logra acreditar que tomaron todas las medidas necesarias con el objeto de asegurar que los pasajeros tuviesen los documentos exigidos para ingresar al país.
Artículo 85.- Negativa de entrega del listado de pasajeros o listado incompleto. Las empresas de transporte internacional que no entregaren el listado de pasajeros exigido en el artículo 74, o el que entregaren estuviera incompleto, serán sancionadas con multa de diez a cien Unidades Tributarias Mensuales por cada persona no informada a la autoridad.
Siguiendo la lógica anterior, en caso de incumplir con la obligación de enlistar a los pasajeros que exige el artículo 74, o bien, esta se encontrare incompleta, las empresas podrán sufrir una multa que va desde las diez a cien UTM.
Artículo 86.- Vulneración de la Zona Fronteriza. Las y los extranjeros que ingresaren a Chile en calidad de Habitante de Zona Fronteriza y se trasladaren a áreas del territorio nacional no incluidas en el acuerdo bilateral respectivo, serán sancionados con multa entre una a diez Unidades Tributarias Mensuales, sin perjuicio de otras sanciones que se establezcan en dicho instrumento.
Naturalmente, ello sólo aplica a las personas que cumplan con lo dicho en el artículo 28 de la ley, sobre habitantes de zona fronteriza.
Artículo 87.- Declaraciones falsas del empleador. El empleador que incurriere en declaraciones falsas en favor de una o un extranjero, con la finalidad de que esta obtenga un permiso de residencia en el país, será sancionado con multa de tres a cincuenta Unidades Tributarias Mensuales. Lo anterior, sin perjuicio del cumplimiento de la sanción penal, en caso que corresponda.
Nuevamente, mencionamos que con frecuencia nos ha tocado ver está práctica ilegal. En resumen, y como la Constitución de Empresas en Chile es sencillo, un tercero crea una empresa ficta para poder justificar el permiso de un inmigrante. Luego de realizada dicha justificación, el inmigrante queda abandonado toda vez que él trabaje era falso y comienza el ciclo de precariedad e irregularidad migratoria.
Por tanto, creemos que debería existir un tipo penal especial para quienes realicen estas declaraciones fraudulentas, toda vez que sus efectos, y por ende reprobación, tiene mayor gravedad que la que se otorga al genérico “contrato simulado”.
Artículo 88.- Emplear a las y los extranjeros sin autorización. Las personas naturales o jurídicas que emplearen a una o un extranjero que no estuviere debidamente autorizado para trabajar serán sancionadas con multa de tres a cincuenta Unidades Tributarias Mensuales por cada persona contratada en dicha condición. Lo anterior, sin perjuicio del cumplimiento de la sanción penal, en caso que corresponda, ni de las responsabilidades laborales en que incurra el empleador.
Aquí se aplica nuevamente la necesidad de que se tipifique dicha figura delictiva, siendo indudablemente más grave la contratación irregular de un ciudadano Chileno que la de un Extranjero no habilitado para trabajar, por los efectos que dicha contratación provoca en él.
Sin perjuicio de ello, cabe recordar que aunque se contrate a una persona en situación irregular de cualquier forma el empleador debe cumplir con los deberes y obligaciones que otorgan los Derechos del Trabajador, como menciona el artículo 76 “Obligación de los Empleadores” en su inciso segundo “No obstante lo anterior, el empleador tendrá la obligación de cumplir la legislación laboral vigente al inicio, durante y al término de la relación laboral, cualquiera sea la situación migratoria de las y los extranjeros”.
Artículo 89.- Desarrollar actividades remuneradas sin autorización. Las y los extranjeros que desarrollaren actividades remuneradas sin estar debidamente autorizados para ello serán sancionados con multa de una a diez Unidades Tributarias Mensuales.
Artículo 90.- Permisos expirados. Las y los extranjeros de un permiso de turista, visitante o residencia que permanecieren en el país no obstante haber vencido su respectivo permiso serán sancionados con multa de una a diez Unidades Tributarias Mensuales, salvo aquellos que salgan del país dentro del plazo contemplado en el reglamento, en cuyo caso no se aplicará el impedimento de ingreso señalado en el artículo 32.
Lo anterior sin perjuicio de lo establecido en el artículo 103 N° 3.
Analizamos el artículo 89 y 90 en conjunto pues precisamente una hipótesis en que no se puede desarrollar una actividad remunerada es cuando ha expirado el permiso que habilita dicho ejercicio. Con todo, creemos que la autoridad migratoria debiera aplicar la “amonestación” del art. 92 -en reemplazo de la sanción pecuniaria- para aquellos casos en el desarrollo de la actividad remunerada sea necesaria para la subsistencia del inmigrante y su grupo familiar.
Artículo 91.- Otras infracciones. Las y los extranjeros que, estando obligados a registrarse, a obtener cédula de identidad, a comunicar a la autoridad el cambio de su domicilio, cuando corresponda según su permiso para permanecer en el país, y no lo hicieren oportunamente, de conformidad con lo señalado en el Reglamento de esta ley, serán sancionados con multa de una a cinco Unidades Tributarias Mensuales.
Párrafo 2°
Disposiciones comunes a este Título.
Artículo 92.- Amonestaciones. Tratándose de las y los extranjeros comprendidos en los artículos 89 y 90, y siempre que no fueren reincidentes en cualquiera de dichas infracciones, la autoridad migratoria podrá, de oficio o a petición de parte, aplicarles en reemplazo de la multa una amonestación por escrito y conminarlos en el mismo acto a regularizar su situación migratoria o hacer abandono del país, dentro del plazo que se fije para tal efecto.
Dicha norma otorga una sustitución de pena por una “amonestación” que es derechamente una advertencia escrita que les indica la necesidad de regular su situación irregular. Tal artículo pretende flexibilizar los procedimientos, tal como sucede con el caso de “El ingreso condicionado” ya tratado anteriormente.
Artículo 93.- Circunstancia atenuante. Para la aplicación de las multas contempladas en este Título, se considerará como atenuante el hecho de que la o el infractor se hubiere denunciado o concurrido ante la autoridad migratoria a requerir su regularización.
Tal artículo pretende incentivar a los migrantes irregular a comparecer ante la autoridad para enmendar su situación. Se entiende pues que la Amonestación sería producto de una Circunstancia atenuante.
Artículo 94.- Circunstancia agravante. Para la aplicación de las multas contempladas en este Título, se considerará como agravante el hecho de que el infractor sea reincidente en la comisión de una misma infracción.
Por otro lado, no solo se pueden rebajar las multas sino que aumentarlas en caso que concurra una circunstancia agravante, como sería para la ley la reincidencia en la infracción. Ahora la ley no enumera una lista taxativa, pudiendo haber otras como el otorgamiento de información falsa en determinada inspección.
Artículo 95.- Procedimiento. El ejercicio de la potestad sancionatoria del presente título se regirá por las reglas de este artículo:
1. El procedimiento se iniciará de oficio o por denuncia.
En caso que el procedimiento se inicie a través de denuncia, esta deberá contener una descripción clara y detallada de los hechos concretos que la motivan, precisando la fecha de su comisión, la norma infringida, y en caso de estar en conocimiento, la identificación del presunto infractor, además de cualquier otro antecedente que permita fundamentar su petición.
La autoridad dará curso a esta denuncia, solo si cumple con los requisitos señalados en el inciso precedente. De lo contrario, será declarada inadmisible y se procederá a su archivo mediante resolución fundada, sin perjuicio de su facultad de proceder de oficio. Declarada admisible la denuncia se procederá conforme al número 3 de este artículo.
2. Todos los antecedentes que se recaben, presentaciones que se formulen y actos administrativos que se dicten en el procedimiento tendrán carácter reservado hasta la notificación de la resolución que ponga término al mismo, salvo respecto de las personas en contra quienes se dirige la investigación o a sus representantes, los que tendrán acceso al expediente desde el inicio del procedimiento.
3. El procedimiento se iniciará con la resolución que ordena la apertura del expediente administrativo, la que deberá contener la norma que se estima infringida y el plazo para que el presunto infractor evacue sus descargos.
4. El afectado tendrá un plazo de diez días, contados desde la respectiva notificación, para efectuar sus descargos ante la autoridad competente. En el mismo escrito deberá fijar domicilio conocido dentro del territorio especial, bajo apercibimiento de tenerse por notificado en la fecha de emisión de la resolución.
5. Evacuado el traslado o transcurrido el plazo otorgado para ello, la autoridad resolverá de plano cuando pueda fundar su decisión en hechos no controvertidos que consten en el proceso o sean de pública notoriedad. En caso contrario, abrirá un término de prueba de acuerdo a lo dispuesto en la ley Nº19.880 que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado.
6. Los hechos investigados podrán acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, los que se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica.
7. Cumplidos los trámites señalados en los numerales anteriores, la autoridad, emitirá, dentro de diez días hábiles, resolución fundada mediante la cual absolverá o aplicará la sanción que corresponda.
8. Contra la resolución que pusiere fin a la instancia podrán deducirse los recursos que contempla esta ley en el Título VIII.
En lo no regulado por esta ley y su reglamento se aplicará supletoriamente lo dispuesto en la Ley N° 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado.
La resolución administrativa tendrá mérito ejecutivo para el cobro de la multa impuesta.
En síntesis, el procedimiento que culmina con la resolución de multa es el siguiente:
Puede iniciarse por oficio o denuncia. Si es denuncia debe contener: Descripción clara y detallada de los hechos, fecha de comisión, normas infringidas y eventualmente la individualización del infractor, si se conociere.
Luego de ser declarada admisible, se emitirá resolución de apertura del expediente administrativo, el que contendrá la norma infringida y mecanismo de defensa.
Precisamente, luego de notificado el afectado tendrá un plazo de 10 días – la ley no señala si serán corridos o hábiles- para dar sus descargos. Junto con ello, el afectado deberá dar domicilio dentro de la jurisdicción competente.
Transcurrido los diez días, u otro que se determine, la autoridad podrá de oficio resolver o decretar un término probatorio, indicando dicho plazo. En tal caso, los medios probatorios serán todos aquellos admisibles en derecho, y se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica.
Al término del probatorio, en 10 días la autoridad deberá emitir resolución fundada sobre la absolución o aplicación de multa, indicando si concurren circunstancias agravantes o atenuantes.
Ante dicha resolución concurren medios de reclamación administrativos, los que estudiaremos más adelante, y se encuentran en el Título VIII.
Artículo 96.- Exención de multas y amonestaciones a niños y niñas extranjeros. Tratándose de niños y niñas extranjeros que incurrieren en alguna de las infracciones contempladas en este Título, no podrán ser sancionados con multa ni amonestación alguna.
Tal como ocurre en otros artículos, las normas no son aplicables a niños y niñas extranjeros. Contrario a la responsabilidad civil, ni siquiera se extiende la multa a las personas que tienen su cuidado.
Artículo 97.- Exención de sanción a las víctimas del delito de trata de personas. Las víctimas del delito de trata de personas previsto en el Código Penal que sean extranjeras y que como consecuencia directa de su situación de víctimas incurrieren en alguna infracción a las disposiciones de esta ley y su reglamento, no podrán ser sancionadas por la autoridad migratoria.
En el mismo sentido, y por causas lógicas, tampoco se podrá multar a las personas que han sido víctimas de los delitos contenidos en la ley 20.507.
Artículo 98.- Prescripción. La acción para perseguir la responsabilidad por las infracciones establecidas en este Título, prescribirá en el plazo de 2 años contados desde que se hubiere cometido el hecho o configurado la omisión.
La prescripción se suspenderá desde la notificación del procedimiento sancionatorio iniciado en contra del presunto infractor, y se interrumpirá, perdiéndose el tiempo transcurrido, en el evento de incurrirse en una nueva infracción.
La sanción de multa prescribirá en el plazo de 2 años contado desde la fecha en que se notifique la resolución firme que las imponga.
Finalmente, la ley contiene plazos de prescripción comunes a los procedimientos administrativos. 2 años desde la comisión del delito, para su investigación, y 2 años para el mérito ejecutivo de la multa, para el pago de la obligación.
El próximo Martes 31 de Octubre publicaremos el análisis legal de los artículos 99 al 129.
