En el siguiente artículo hacemos un análisis crítico del visado de trabajadores extranjeros y su contratación a la luz de los principios y disposiciones contemplados en el nuevo proyecto de ley de migraciones. Junto con ello, mencionamos una serie de propuestas para facilitar la contratación de extranjeros en Chile.

1) Introducción

Tanto el gobierno de la presidenta Michelle Bachelet como la administración del presidente Sebastián Piñera, han propuesto la modernización de la legislación y de la política migratoria vigente. Dicha modernización implica, por cierto, una serie de cambios en los lineamientos que deben impulsar y motivar a aquellas entidades encargadas de administrar el sistema de visación, el control fronterizo, y la aplicación de las sanciones migratorias, no obstante, creemos que toda reforma, cambio o implementación de elementos que repercutan de algún modo en el fenómeno migratorio, en caso alguno pueden soslayarse del análisis conjunto con la normativa laboral en tanto podemos decir que el trabajo es la razón por la cual la mayoría de los migrantes han escogido a Chile como destino último de residencia.

Las siguientes líneas tienen por objeto una escueta revisión de los elementos más importantes señalados en el mensaje de la ley, para posteriormente, comentar si existen modificaciones relativos al sistema de visado señalado en el cuerpo normativo propuesto por la Presidenta Bachelet, y luego, ofrecer soluciones que vuelvan armónica la solicitud de residencia y la necesidad del migrante de ser contratado. Si bien el objeto de este artículo no es el análisis exhaustivo del proyecto, creemos necesario situar o contextualizar el trasfondo que da impulso a la propuesta.

2) El proyecto de ley

Como primera aproximación, podemos sostener que el mensaje del proyecto de nueva ley de migraciones, además de aportar datos concretos respecto al fenómeno migratorio tales como la composición de la población migrante, su disposición etaria, la cantidad de visas que se han solicitado, entre otros elementos, nos ofrece un importante conjunto de principios que robustecen el enfoque que debe primar en la aplicación de toda política migratoria, esto es, el respeto a los DD.HH. del migrante. Es en este sentido, que el mensaje recoge lo dispuesto por el Instructivo Presidencial para la Política Nacional Migratoria del año 2015 que dispone: “se cumple el compromiso presidencial de dar una mirada más inclusiva en torno a la migración, valorando la innegable contribución que aporta en el desarrollo económico, político, social y cultural de Chile y de los países del mundo”. Aun cuando compartimos el contenido de la frase del instructivo nos parece un poco apresurado sostener que se “cumple con el compromiso presidencial” toda vez que un compromiso presidencial se cumple únicamente cuando se verifica en los hechos y no cuando se escribe en el papel, no obstante, demuestra al menos un espíritu reformador en pos de superar la visión “utilitarista” que tendría la normativa vigente. Junto a lo anterior, nos parece loable el esfuerzo del proyecto al incorporar como principio rector “el respeto de los derechos humanos, reconociéndose por parte del Estado la igual dignidad de todas las personas, debiendo promover, respetar, y asegurar los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política de la República (…)”.

Otra prueba manifiesta del nuevo enfoque, es lo contemplado en el Título I del proyecto de ley, que establece una serie de derechos de los trabajadores migrantes, tales como inclusión e identidad cultural, regularización migratoria, migración segura, no criminalización, igualdad y no discriminación, libertad de tránsito y migración, derecho a la protección de la salud, derecho a la educación, derecho a la seguridad social, derechos laborales, derecho al debido proceso, derecho a la reunificación familiar.

La técnica legislativa ocupada para el proyecto de ley goza de un gran orden y una sistematización clara de principios, requisitos de ingreso y egreso, prohibiciones y categorías migratorias, sin embargo es llamativo que tengan que repetirse una vez más aquellos derechos fundamentales que son inherentes al ser humano, como el debido proceso, la salud y la educación, en circunstancias que, en principio, estos ya se encuentran protegidos por la Constitución.

Empero de lo anterior, quizás, una de las grandes deficiencias que presenta este proyecto ley es la falta de desarrollo concreto en materias de vital importancia, pues la ley carece en alguna medida de mayor tratamiento en toda su articulación, pero en particular, en los  Títulos II, III y IX sobre “Del Ingreso y Egreso”, “De las Categorías Migratorias” y el “Sistema Nacional de Política Migratoria”, toda vez que son en extremo abstractos, de modo que inevitablemente será la potestad reglamentaria quien entre a regular aquello que la ley no atiende.

Si bien comprendemos que la discrecionalidad es un principio rector en materia administrativa, consideramos que su uso irrestricto conllevará consecuencias desafortunadas en el sistema de visación, toda vez que lo único que se conseguirá será una disparidad de criterios entre una y otra entrega de visa, o entre una u otra causal de rechazo, etc. De este modo, tendrá que ser la ley quien limite el actuar de la institucionalidad migratoria, puesto que no será posible hablar de modernización si es que la toma de decisiones adolece de unidad de criterio.

El proyecto no lo explica,  y hasta el momento documento, que aclaré qué es lo que pretendió el mensaje al señalar que la migración debe llevarse a cabo en términos seguros, ordenados y regular, pues es un concepto que se presta para innumerables interpretaciones, desde la seguridad interior del estado, o bien, la seguridad del migrante, así como el orden selectivo, etc. Consideramos que se trata de una frase o concepto desafortunado que es necesario clarificar.

Interesante es el reconocimiento explícito que se hace el Derecho a la Reunificación Familiar. Se trata de un derecho fundamental en virtud del cual los extranjeros con permiso vigente tendrán derecho a solicitar la reunificación con su cónyuge o conviviente, padres, hijos solteros menores de edad, hijos con discapacidad, hijos menores de 28 años que estudien en una institución educacional reconocida por el Estado y menores de edad que se encuentren bajo su cuidado personal. La mencionada disposición se encuentra en total armonía a lo dispuesto en el artículo 8 del Convenio 97 sobre los trabajadores migrantes 1949 que reza: “el trabajador migrante que haya sido admitido a título permanente y los miembros de su familia que hayan sido autorizados a acompañarlo o a reunirse con él no podrán ser enviados a su territorio de origen o al territorio del que emigraron cuando, por motivo de enfermedad o accidentes sobrevenidos (…)” . De lo que se trata, en definitiva, es de la especial preocupación que el legislador le otorga a la familia, en tanto se trata de un apoyo esencial para el trabajador, y una necesidad incalculable para cualquier individuo, asimismo, demuestra concordancia con el artículo primero de nuestra Carta Fundamental “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad”.

3) Relación con el Derecho Laboral

Como se señaló precedentemente, el trabajo es la razón fundamental por la cual los extranjeros migran a nuestro país, así lo demuestran los datos que el mismo proyecto entrega en su mensaje al señalar que las visas por motivos laborales alcanzan un 70% de las solicitudes. Así las cosas, considerando que el trabajo es el eje central de la migración, corresponde establecer si el proyecto logra satisfacer las necesidades laborales del trabajador migrante en la nueva, o bien, remozada sistematización de visas.

Con el objeto de no extendernos en las categorías migratorias, se estudiarán solo aquellas que tienen aplicación laboral con carácter temporal, estas son: Permiso de Visitante y Permiso de Residencia Temporal.

Respecto a la nueva residencia temporal propuesta por la ley, es dable señalar que implica que la actual Visa Sujeta a Contrato quedaría subsumida a esta categoría que “habilitará a su titular para desarrollar cualquier actividad lícita y podrá otorgarse hasta por dos años, prorrogables (…)”. Se trata en definitiva, de una visa con las mismas características que la sujeta a contrato. La gran innovación, por tanto, es el Permiso de Visitante, pues permite al extranjero el desarrollo de una serie de actividades señaladas por reglamento hasta por un período máximo de un año, prorrogable hasta por igual período por una sola vez.

Una de las particularidades de esta visa es que evitaría el problema de usual ocurrencia que sufre aquel extranjero en situación de turistaque desea trabajar, pero debe solicitar autorización para ello, puesto que la visita se considerará, en los casos establecidos en el reglamento, como fundamento suficiente para desarrollar una actividad remunerada.

Consideramos que el permiso de visitante constituye un gran avance en el estatuto laboral-migratorio del extranjero, sin embargo, junto a otras insuficiencias, nada nuevo propone respecto a la situación concreta en la que se encuentra el extranjero, es por ello, que se ofrecen las siguientes propuestas.

El mensaje no lo establece, pero asumimos que dichas solicitudes no solo incorporan las visaciones sujetas a contrato, sino que también a las solicitadas por “motivos laborales” incorporadas a nuestro ordenamiento por Circular n°7 de 26 de febrero de 2015, en tanto el período considerado para dicho catastro corresponde a los dos últimos años.

4) Propuestas

A) El sistema de visado propuesto no se encarga de la situación más frecuente en la que se encuentran los extranjeros que llegan al país, esto es, la búsqueda de trabajo. Solo unos pocos pueden acceder a la visa sujeta a contrato, toda vez que, como es de público conocimiento, se trata de extranjeros altamente calificados, mientras que aquellos que no cuentan con educación escolar o superior –en su mayoría- evidentemente se encuentran en una situación de indefensión e irregularidad. Una solución a este panorama sería la implementación de una visa de “búsqueda de trabajo”, la que, bajo un plazo establecido y condiciones de otorgamiento, permita a los trabajadores poder emplearse en determinados rubros. Lo anterior, evitaría la situación de residencia irregular en la que se encuentran actualmente extranjeros que, vencida el permiso de turismo, siguen en búsqueda de trabajo.

B) De la mano con lo anterior, consideramos urgente la modificación del artículo 19 del CDT que exige el 85% de trabajadores chilenos, puesto que, además de ser discriminatoria y atentatoria con la igualdad de trato propuesto por la Convención Internacional Sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios de sus Familiares, no tiene sentido alguno en estos días, incluso más, en Chile, los trabajadores extranjeros contratados solo representan el 2,1%.

C) Otra propuesta es lograr la unificación o tramitación simultánea del contrato de trabajo y la visa sujeta a éste, en el sentido que se logre una comunicación entre empleador y Departamento de Extranjería de modo tal que, una vez que se certifique que el trabajador ya ha sido contactado por la empresa, y que la autoridad migratoria haya verificado dicho contacto, se apruebe su Visación Sujeta a Contrato de forma inmediata.

D) Como cuarto punto, y en consideración al avance económico que puede experimentar el país en los próximos años, proponemos la revisión del proceso de obtención de la Visa en Calidad de Inversionista y el tiempo que transcurre entre la solicitud y el otorgamiento. El inversionista, por lo general, visita nuestro para conocer el mercado en su rubro específico, de modo que un atraso de hasta 6 meses o más, significaría un grave desmedro o perjuicio en su negocio producto de la fluctuación de los mercados.

Evidentemente que se trata de una propuesta que debe someterse a una serie de análisis, desde la capacidad técnica y humana de las entidades migratorias en tanto se trataría de una visa que en números superaría con creces las solicitadas por contrato o temporaria, no obstante, una posible solución a este eventual problema, sería el establecimiento de determinados campos, rubros, negocios y actividades en que se requiera determinado profesional, sin que sea necesario calificaciones profesionales o técnicas, de modo que los trabajadores sepan de antemano a que actividad incorporarse. En caso alguno puede considerarse como migración selectiva, pues entendemos que esta se produce al momento que la selección se produce respecto a ciertas élites y privilegiados, más no a personas que buscan trabajo es pos de mejores condiciones de vida.

Se trata de una propuesta que en gran medida estará sujeta a los sistemas de comunicación interna con los cuales disponga extranjería.

Artículo escrito por Julián Dittus Cabrera, abogado de Vivir en Chile.